Bij de Hoge Raad is een procedure aanhangig over de vraag hoe de bij verkoop van een onroerende zaak behaalde boekwinst moet worden belast. De procedure heeft betrekking op een buitenlandse vennootschap met feitelijke leiding in Nederland. Hoewel de vennootschap vanwege de feitelijke leiding in Nederland belastingplichtig was, heeft zij in de jaren voor het jaar van verkoop geen aangiften vennootschapsbelasting gedaan. De Belastingdienst heeft al die jaren geen aanslagen opgelegd. Dat betekent dat de huuropbrengsten van de onroerende zaak niet zijn belast en dat kosten en lasten niet in mindering zijn gebracht op de winst.
De rechtbank stelde bij gebrek aan een balans en een boekwaarde de boekwinst gelijk aan de verkoopsom van € 400.000. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat er een boekwaarde had moeten zijn die in mindering kwam op de verkoopprijs. Het hof heeft de kostprijs van € 249.579 verminderd met een jaarlijkse afschrijving van 2,5%. De boekwaarde na afschrijving bedroeg volgens het hof € 193.424. De boekwinst kwam uit op een bedrag van € 206.576.
De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad (A-G) heeft een conclusie aan deze procedure gewijd. De vennootschap voerde in cassatie aan dat geen afschrijving in aanmerking kan worden genomen omdat zij nooit aangifte heeft gedaan en niet belastingplichtig was. Subsidiair voerde de vennootschap aan dat als wél afgeschreven moest worden de inhaalafschrijving volgens de foutenleer niet in het jaar voor het jaar van verkoop valt, maar in het oudste openstaande boekjaar. Dat is het jaar van verkoop. In dat geval verlaagt de afschrijving niet alleen de boekwaarde maar ook de jaarwinst. De boekwinst zou dan gelijk zijn aan het verschil tussen verkoop- en aankoopprijs.
De A-G veronderstelt dat de vennootschap geacht wil worden te hebben gekozen voor een waarderingsstelsel zonder afschrijving. Een ondernemer mag zijn bedrijfsmiddelen waarderen op de waarde in het economische verkeer op balansdatum in plaats van op de kostprijs minus afschrijving of op de lagere bedrijfswaarde. Met die veronderstelling is in tegenspraak dat de vennootschap de boekwaarde in het jaar van verkoop wil baseren op de kostprijs. Dat is volgens de A-G alleen verenigbaar met waardering op kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde.
De vennootschap zou volgens de A-G in de gelegenheid gesteld moeten worden om te kiezen welk waarderingsstelsel zij wil hanteren. De keuze voor waardering op de waarde in het economische verkeer leidt vrijwel zeker tot een lagere boekwinst in het jaar van verkoop. De zaak zou daarom verwezen moeten worden naar de feitenrechter om de waarde in het economische verkeer vast te stellen. De A-G vindt dat onbevredigend omdat dan alleen de waardestijging in het jaar van verkoop belast kan worden, terwijl de navorderingstermijn voor eerdere jaren is verstreken.
Het subsidiaire beroep op toepassing van de foutenleer op de niet toegepaste afschrijving snijdt geen hout. De vennootschap heeft nooit aangifte gedaan en kan daarin dus geen fouten hebben gemaakt. Voor toepassing van de foutenleer moet het gaan om fouten die doorwerken in de balansen van volgende jaren. Fiscale balansen van de jaren waarin geen aangifte was gedaan ontbraken.
De A-G is van mening dat waardering op kostprijs minus afschrijving leidt tot een jaarlijkse verlaging van het eigen vermogen ter zake van het appartementsrecht met de afschrijving, in de veronderstelling dat de ontvangen huur steeds in hetzelfde jaar is gebruikt om kosten te betalen of is onttrokken ten behoeve de dga.
In de benadering van de boekwaarde door het hof is voor de jaren 2007 en 2008 geen rekening gehouden met de geldende afschrijvingsbeperking. Of de afschrijvingsbeperking effect sorteert is afhankelijk van de WOZ-waarde per 1 januari 2007. Het hof heeft niet vastgesteld wat deze waarde is. Dat betekent dat de uitspraak van het hof volgens de A-G moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen.