CASE
Een bedrijf in zoetwaren wordt in oktober 2018 opgericht met een kapitaal van €1.000. De dga is de enige werknemer en houdt bovendien alle aandelen. Het bedrijf en de dga hebben een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week met een salaris van €3.750 bruto per maand, zonder vakantiegeld. Dat salaris wordt alleen in 2018 ‘uitbetaald’. Maar de financiële situatie is penibel. Daarom vraagt het bedrijf aan de Belastingdienst om per 1 januari 2019 het gebruikelijk loon op 0 (nihil) vast stellen. Maar daar gaat de Belastingdienst niet mee akkoord. Zij menen dat het gebruikelijk loon tenminste op het wettelijk minimumloon moet worden vastgesteld. Naar aanleiding daarvan is een naheffingsaanslag opgelegd.
De vraag voor de rechter is of de naheffing over 2019 wel terecht is. Dat is alleen zo als de gebruikelijkloonregeling van toepassing is. Als die regeling van kracht is, maakt het bedrijf ook nog bezwaar tegen de hoogte van het gebruikelijk loon.
Achtergrond
De omzet van het bedrijf is tussen oktober 2018 en eind 2019 slechts €13.600. Na aftrek van kosten bleef daar net iets meer dan €4.000 van over. Desondanks moest alleen al in 2018 ruim €11.000 ten laste van het resultaat worden gebracht om het salaris van de dga te betalen. Daardoor lijdt het bedrijf verlies.
Het bedrijf betaalt daarom de verschuldigde loonheffingen over het loon aan de Belastingdienst. Maar het nettoloon wordt voor het merendeel niet uitbetaald aan de dga.
In dit geval stelt de Belastingdienst dat het gebruikelijk loon voor 2019 op €21.197 moet worden gesteld. Door het bestaan van een arbeidsovereenkomst is de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) van toepassing. Het loon kan daarom niet lager worden vastgesteld dan het wettelijk minimumloon. Verder stelt de Belastingdienst dat het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen loon van €3.750 per maand fiscaal genoten is, zodat de naheffingsaanslag op basis van een loon van €21.197 niet te hoog is vastgesteld.
Wanneer moet gebruikelijk loon betaald?
Een dga geniet van ten minste een gebruikelijk loon. Het gebruikelijk loon is in beginsel op €45.000 per jaar. Als aannemelijk kan worden gemaakt dat er een soortgelijke dienstbetrekkingen is voor iemand die geen aandelen houdt, kan zijn of haar loon worden aangehouden. De werkgever moet dat zelf bewijzen.
De werkgever blijft er bij dat het loon in 2019 op €0 moet worden gesteld. De belangrijkste reden daarvoor is het feit dat het bedrijf verliezen lijdt en niet genoeg geld heeft om welk loon dan ook uit te keren.
Vonnis
In 2001 werd door de toenmalig staatssecretaris van Financien besloten tot een verzachting van de gebruikelijkloonregeling. Een lager loon dan een gebruikelijk loon was acceptabel als de inhoudingsplichtige aannemelijk kan maken dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt bij het uitbetalen van een gebruikelijk loon. Maar dat besluit is inmiddels ingetrokken.
Desondanks kan volgens de rechter nog steeds een beroep worden gedaan op een verzachting van de gebruikelijkloonregeling in vergelijkbare omstandigheden. Het besluit had indertijd namelijk slechts een voorlichtend karakter. De werkgever heeft aangetoond dat ze niet genoeg financiele middelen hebben om het gebruikelijk loon van €45.000 uit te betalen. Het loon wordt daarom vastgesteld op €11.250 voor 2018 en 2019 bij elkaar. Exact het bedrag dat in 2018 is uitbetaald. De naheffingsaanslag 2019 gaat naar 0.
Minder dan minimumloon mag
Dat loon is minder dan het wettelijk minimumloon. Toch mag dat in dit geval. ‘Het vasthouden aan het minimumloon als ondergrens voor het gebruikelijk loon doet in dit geval geen recht aan de realiteit. De WML is niet voor deze situatie geschreven’, aldus de rechter. Ook de stelling de Belastingdienst dat het loon over 2019 al door de dga is genoten maakt dit oordeel niet anders. De werkgever heeft zelf het initiatief genomen om het loon van haar directeur-grootaandeelhouder en de onmogelijkheid om dat in 2019 uit te betalen met de Belastingdienst te bespreken. In die situatie kan niet worden gezegd dat het loon al is genoten.
Wilt u meer weten over bovenstaand onderwerp of heeft u andere vragen?
Ik help u graag.
Jos Vester