Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking in fiscale zin een kapitaalverstrekking of een geldlening is, wordt in beginsel aangesloten bij de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking. Als de geldverstrekking civielrechtelijk niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, is voor de fiscale kwalificatie van belang of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Degene aan wie het geld is verstrekt heeft, als er een terugbetalingsverplichting is, een schuld aan de geldgever. De geldverstrekking vormt fiscaal dan geen kapitaal, ook niet als de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker.
Op dit beginsel bestaan drie uitzonderingen. Een daarvan is de situatie waarin geld wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de geldverstrekker in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. In dat geval moet de geldverstrekking fiscaal worden aangemerkt als een kapitaalverschaffing. Er is sprake van een deelnemerschapslening als:
- de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst;
- de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en
- de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de schuldenaar.
Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in een procedure dat de uitgifte van zogenaamde perpetual securities, ongeacht de vraag of deze civielrechtelijk als geldlening zijn aan te merken, een terugbetalingsverplichting heeft doen ontstaan voor de uitgever. Volgens de Hoge Raad heeft het hof met zijn oordeel de hiervoor weergeven rechtsregels niet miskend.
In cassatie voerde de staatssecretaris aan dat het hof de perpetual securities had moeten aanmerken als een zogenaamde deelnemerschapslening. De looptijd van de geldverstrekking was onbeperkt en de geldverstrekking was volledig achtergesteld bij andere geldverstrekkingen. De contractuele vergoeding voor de geldverstrekking was volgens de staatssecretaris winstafhankelijk, omdat de belanghebbende de betaling van rente op kon schorten zonder de hoofdsom af te moeten lossen of zekerheid te stellen.
Het hof heeft zijn oordeel, dat de vergoeding op de perpetual securities niet winstafhankelijk is, gebaseerd op de voorwaarden (terms and conditions) van de securities. De uitleg van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie afgewezen.